사단법인 유럽헌법학회
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pISSN: 1976-4383
유럽헌법연구, Vol.48 (2025)
pp.155~187
‘명백하고 현존하는 위험’ 원칙의 비교법적 검토 - 미국과 유럽의 비교를 중심으로 -
본 논문은 표현의 자유에 대한 미국과 유럽의 헌법적 접근을 비교하 며, ‘명백하고 현존하는 위험’ 원칙이 국제적으로 일반화된 기준인지 검 토한다. 미국은 수정헌법 제1조와 ‘사상의 자유시장’ 이론에 따라 표현 의 자유를 거의 절대적으로 보호하고, 국가 규제는 즉각적 불법행위의 위험이 있을 때에만 허용된다고 본다. 반면, 프랑스ㆍ독일ㆍ영국 등 유럽 국가는 표현의 자유가 인간 존엄, 공공질서, 민주주의 유지 등 다른 헌법적 가치와 조화를 이루어야 하는 권리로 본다. 프랑스는 테러 미화나 반인도적 범죄 찬양을, 독일은 홀로 코스트 부정과 나치 찬양을, 영국은 테러 조장을 각각 형사처벌하고 있 다. 이들은 인과성과 즉각성보다 비례성과 사회적 맥락을 중시하며, 전 투적 민주주의 원리에 따라 선제적 대응도 정당화한다. 유럽인권협약 제10조는 표현의 자유를 다른 공익과 조화시키도록 하 고 있으며, 유럽인권재판소도 이를 근거로 국가의 제한을 폭넓게 인정해 왔다. 캐나다와 일본도 비례원칙을 중심으로 판단하며, 미국식 위험 중 심 접근은 거의 채택되지 않는다. 이는 미국이 표현의 자유 법리에서 예 외적 위치에 있다는 점을 보여준다. 비교법적 검토를 국내 적용하면, 국가보안법 제7조 제1항(이적행위) 및 제5항(이적표현물)의 위헌 논거로 ‘명백하고 현존하는 위험’ 원칙 위 반을 제시하는 것은 설득력이 약하다. 미국조차 안보 관련 표현에 대해 이 원칙을 일관되게 적용하지 않고 있다.
A Comparative Study of the "Clear and Present Danger" Doctrine - Focusing on the United States and Europe -
This paper compares the constitutional approaches of the United States and European countries to freedom of expression, and examines whether the "clear and present danger" principle can be regarded as a universally accepted legal standard. In the United States, freedom of expression is protected almost absolutely under the First Amendment and the "marketplace of ideas" theory, with government regulation permitted only when there is a clear and present danger of unlawful action. In contrast, European countries such as France, Germany, and the United Kingdom regard freedom of expression as a right that must be balanced with other constitutional values such as human dignity, public order, and the preservation of democratic order. France criminalizes the glorification of terrorism or crimes against humanity; Germany punishes Holocaust denial and Nazi glorification; and the UK sanctions speech that encourages terrorism. These jurisdictions prioritize proportionality and social context over imminence or direct causality, and justify preventive restrictions under the principle of militant democracy. Article 10 of the European Convention on Human Rights (ECHR) provides for the harmonization of freedom of expression with other public interests, and the European Court of Human Rights has recognized a wide range of state-imposed limitations on this basis. Countries such as Canada and Japan also employ proportionality-based balancing tests, and rarely adopt the U.S.- style imminence-centered approach. This reflects the exceptional nature of the American doctrine in the global landscape of free speech jurisprudence. From a comparative constitutional perspective, relying on the "clear and present danger" principle as the primary ground for challenging the constitutionality of Article 7(1) (acts benefiting the enemy) and Article 7(5) (enemy-benefiting expressive materials) of South Korea’s National Security Act appears unconvincing. Even in the United States, this doctrine is not consistently applied to expressions related to national security.
