사단법인 유럽헌법학회
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pISSN: 1976-4383
유럽헌법연구, Vol.37 (2021)
pp.305~341
차별판단의 쟁점들
평등은 상대적 평등을 의미한다. 이러한 상대적 평등의 원칙에 따르면 ① 본질적 차이가 없는 동일한 대상에 대하여 동등한 대우가 이루어진 경우(본질적으로 같은 것은 같게), 그리고 ② 본질적 차이가 있는 상이한 대상에 대하여 차등적 대우가 이루어진 경우(본질적으로 다른 것은 다르 게)에 평등하다는 가치판단을 받을 수 있다. 한편 ① 본질적으로 동일한 대상을 차등적으로 대우하면서 거기에 합리적 이유가 존재하는 경우(합 리적으로 근거를 가지고 본질적으로 같은 것을 다르게), 또는 ② 본질적 으로 상이한 대상을 동등하게 대우하면서 거기에 합리적 이유가 존재하는 경우(합리적 근거를 가지고 본질적으로 다른 것을 같게)에도 평등하 다는 가치판단을 받을 수 있다. 평등의 부정을 의미하는 차별은 ① 차이 가 없는 동일한 비교대상에 대하여 차등적 대우(처우/취급)를 하면서 합 리적(정당한) 이유(근거)가 없는 경우(합리적 이유 없이 같은 것을 다르 게) 또는 ② 차이가 있는 상이한 비교대상에 대하여 동등한 대우를 하면 서 합리적 이유가 없는 경우(합리적 이유 없이 다른 것을 같게)를 의미 한다. 따라서 차별을 ‘합리적 이유가 있는 차별’과 ‘합리적 이유가 없는 차별’로 구분하는 것은 잘못된 것이다. 차별은 오로지 합리적 이유가 없 는 경우에만 사용될 수 있는 가치판단이다. 이것은 원칙적으로 평등을 주장하는 자가 아니라 차별을 주장하는 자가 논증부담을 지게 됨을 의미 한다. 차별은 직접차별과 간접차별로 구분되고, 차별에는 괴롭힘과 성희 롱이 포함된다. 차별금지사유와 차별금지영역은 열거된 것과 열거되지 않은 것으로 구분된다. 열거되지 않은 차별금지사유 또는 차별금지영역 에 속하는지 여부를 판단하는 기준은 헌법이 보장하는 모든 기본권의 최 종적 근거인 인간의 존엄과 가치다. 차별판단의 첫 번째 단계, 즉 비교대상의 동일성 여부에 대한 판단은 비교대상을 규율하는 법률조항의 의미와 목적에 따라 관련된 사항을 전 체적으로, 그리고 종합적으로 고려하여 내려져야 한다. 차별판단의 두 번째 단계, 즉 비교대상에 대한 대우의 동등성 여부에 대한 판단을 두 가지 작업으로 이루어진다. 첫 번째로 행해져야 할 작업은 비교대상에 대한 대우들 사이에 본질적 차이가 존재하는지 여부를 확인하는 것이다 (① 대우의 차이 유무 확인). 그리고 두 번째 작업은 비교대상에 대한 대 우의 본질적 차이 유무가 비교대상의 본질적 차이 유무에 부합(상응)하 는지 여부를 확인하는 것이다(② 대상 간 유무와 대우 간 차이 유무의 일치 여부 확인). 차별판단의 세 번째 단계에서는 비교대상의 차이 유무 와 비교대상에 대한 대우의 차이 유무가 서로 부합하지 않으면 거기에 합리적 이유가 존재하는지 여부가 확인되어야 한다. 차별과 관련된 입증 책임에서 비교대상의 차이 유무, 비교대상에 대한 대우의 차이 유무, 대 상 간 차이와 대우 간 차이가 일치하지 않을 때 합리성 여부는 차별행 위자(가해자)에게 부과되고, 차별금지사유와 불리한 대우 간의 인과관계는 차별피해자에게 부과된다.
Issues on the Judgement of Discrimination
Equality means relative equality. According to the principle of relative equality, if ① identical treatments are given to the same objects without essential difference (essentially equals should be treated equally), and ② differential treatments are made to different objects with essential difference (essentially unequals should be treated unequally), it can be judged as the equality. On the other hand, if ① there is a rational reason for treating the essentially same objects differentially (essentially equals can be treated unequally, if there are reasonable grounds), or ② there is a rational reason for treating essentially different objects identically (essentially unequals can be treated equally, if there are reasonable grounds), it can be judged as the equality. The judgement of discrimination, meaning the negation of equality, will be made ① when there is no rational reason while differential treatments are made to the same comparable objects without any difference (different treatments for the same things without a rational reason) or ② when there is no rational reason while same treatments are made to the different comparable objects with certain difference (same treatments for the different things without a reasonable reason). Therefore, it is wrong to classify discrimination into the ‘discrimination with a rational reason’ and the ‘discrimination without a rational reason’. Discrimination is a value judgment that can be used only in the absence of a rational reason. This means that, in principle, the person claiming discrimination has to bear the burden of argument, not the person claiming equality. Discrimination is divided into direct discrimination and indirect discrimination, and discrimination includes harassment and sexual harassment. Prohibited grounds and areas of discrimination are divided into listed and non-listed categories. The criterion for judging whether non-listed grounds or areas fall within prohibited grounds or areas of discrimination is the dignity and value of human beings, which are the final basis for all basic rights guaranteed by the Constitution. The first step in the judgment of discrimination, that is, the determination of whether the comparing objects are identical, must be made in consideration of the relevant matters as a whole and comprehensively according to the meaning and purpose of the legal provisions regulating the comparing objects. The second stage of the judgement of discrimination, that is, judgment on whether the treatments of the comparing objects are identical or not, consists of two tasks. The first thing to be done is to check whether there is an essential difference between the treatments on the comparing objects (① Check whether there is a difference in treatment). And the second task is to check whether or not there is an essential difference in the treatments of the comparing objects matches (corresponds) to whether or not there is an essential difference in the comparing objects (② check whether there is correspondence of the difference between the objects and the difference between the treatments). In the third stage of the judgment of discrimination, if there is a discrepancy between the difference in the comparing objects and the difference in the treatments of comparing objects, it must be checked whether there is a rational reason for it. In the burden of proof related to discrimination, the discriminator (perpetrator) has to prove that there is a difference between the comparing objects, that there is a difference between the treatments of the comparing objects and that there is the reasonableness, if the difference between the objects and the difference between the treatments do not match, and victims of discrimination has to prove that there is the casual relation between the rohibited grounds of discrimination and the unfavorable treatment.
