사단법인 유럽헌법학회
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pISSN: 1976-4383
유럽헌법연구, Vol.45 (2024)
pp.79~130
전문직 광고 제한규범에 대한 위헌심사 - 유럽인권재판소 결정과의 비교를 중심으로 -
이 연구에서는 전문직 광고 제한규범에 관한 유럽인권재판소의 결정 들을 분석하고 우리나라 헌법재판소의 결정들과 비교해 봄으로써, 위 규 범에 대한 위헌심사를 함에 있어 참조할 만한 시사점을 도출해 보았다. 주요 내용은 다음과 같다. 먼저 전문직 협회에서 제정한 규범에 광고를 제한하는 내용이 있는 경우, 유럽인권재판소는 독립적인 규칙제정권 등을 근거로 곧바로 ‘법에 서 정하는 것’에 해당한다고 본다. 반면, 우리나라 헌법재판소는 전문직 협회에게 일반적인 규율권한을 부여하는 법률조항만으로는 법률유보원칙 을 충족시키기에 부족하다고 본다. 그러나 이는 자치규범이나 재량준칙 에 관하여 전개되어 온 기존의 법리와 어긋나는 것이다. 따라서 전문직 협회에 일반적인 규율권한을 부여하는 상위법률이 있다면 법률유보원칙 은 준수한 것으로 보고, 다른 원칙 심사로 나아감이 타당하다. 다음으로 유럽인권재판소는 전문직 광고를 포함한 상업광고에 대해 표현의 자유 제한규범 일반에 적용되는 것과 동일한 심사기준을 적용해 왔다. 반면, 우리나라 헌법재판소는 과잉금지원칙 심사 시 상업광고에 특유한 완화된 심사기준을 적용해 왔다. 이는 상업광고 정의의 불분명, 기존 과잉금지원칙 심사와의 충돌, 다른 사안으로의 무분별한 확장가능 성 등의 문제가 있다. 최근 결정은 상업광고에 대하여도 일반적인 심사 기준을 적용하였는바, 이러한 기조가 유지될 필요가 있다. 구체적인 심 사내용과 관련하여, 유럽인권재판소는 공적 토론에의 기여 여부, 객관적 이고 진실한 내용인지 여부, 규율에 관한 공동체의 공통인식이 존재하는 지 여부, 전달되는 매체와 형태가 무엇인지 여부 등 4가지 요소를 균질 하게 고려하고 있다. 반면 우리나라 헌법재판소는 객관적이고 진실한 내 용인지 여부에 상당한 비중을 두고 있다. 유럽인권재판소 결정들에서 발 견되는 4가지 요소를 포함하여, 다양한 고려요소들을 충분히 반영해 심 사를 진행하는 것이 보다 바람직하다고 하겠다.
Constitutional Review on the Provisions Restricting Advertisements by Liberal Professions - Focused on Comparisons with the European Court of Human Rights Decisions -
This study analyzes the decisions of the European Court of Human Rights(ECtHR) on the provisions restricting advertisements by liberal professions, and compares them with the decisions of the Constitutional Court of Korea(CCK). The ultimate goal of this study is to draw implications for reviewing the constitutionality of the aforementioned provisions. The main findings are as follows. First of all, if a provision enacted by a professional association restricts advertisements, ECtHR considers it to be directly "prescribed by law" based on the associations’s independent rule- making power, etc. On the other hand, CCK considers that a provision granting general regulatory authority to a professional association is not sufficient to satisfy the principle of statutory reservation. However, this is contrary to the existing jurisprudence on “selfgovernance rules” or “discretionary rules.” Therefore, in that case, the principle of statutory reservation should be considered to be complied with, and it is appropriate to proceed to the other principle test. Next, ECtHR has applied the same standard of review to restrictions on commercial advertisements, including advertisements by liberal professions, as it does to restrictions on freedom of expression in general. CCK, on the other hand, has applied a relaxed standard of review which is specific to commercial advertisements. This is problematic, due to the unclear definition of commercial advertisements, conflicts with the existing principle of proportionality, and the possibility of unreasonable extension to other cases. A recent decision applied a general standard of review to commercial advertisements, and this stance should be maintained. Regarding the specific content of review, ECtHR fairly considers four factors: (1) whether the advertisement at issue contributes to public debate, (2) whether it is objective and truthful, (3) whether there is a common community perception of the rule, and (4) the medium and form in which it is communicated. CCK, on the other hand, places considerable weight on whether the content is objective and truthful. It would be preferable to consider multiple factors, including those found in the decisions of ECtHR.
